El comercio, las sociedades mercantiles y el mercado de valores en Guatemala
- NexusLegal
- 6 nov 2024
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Se consideran comerciantes quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro cualquier actividad dirigida a la industria, producción o transformación de bienes, y a la prestación de servicios. También se consideran comerciantes quienes se dediquen a la intermediación en la circulación de bienes, la banca, seguros y fianzas1.
En Guatemala, las sociedades organizadas bajo forma mercantil tienen la calidad de comerciantes, cualquiera que sea su objeto2. Algunos elementos importantes de las sociedades mercantiles:
La legislación guatemalteca otorga a todas las sociedades mercantiles personalidad jurídica propia y distinta de la de sus socios.
El contrato de sociedad debe celebrarse en documento público ante Notario y se crean con la participación de por lo menos 2 personas.
La participación en sociedades mercantiles representa derechos y obligaciones para los socios o accionistas.
Para que una persona pueda participar en sociedades mercantiles debe realizar aportaciones dinerarias o no dinerarias.
Guatemala cuenta con diversos tipos de entidades mercantiles, unas accionadas y otras no. Las entidades tradicionalmente utilizadas son las sociedades anónimas.
Las sociedades anónimas tienen gran importancia como vehículo jurídico en la vida económica contemporánea. Al invertir en sociedades anónimas el inversionista recibe acciones y será accionista de la entidad mercantil.
Las acciones son inversiones de largo plazo.
Al adquirir una acción el inversionista tendrá derechos y obligaciones.
La participación en acciones da derecho a participar de las ganancias que puede generar el negocio de la entidad de la que se tiene acciones.
Siempre se debe tomar en cuenta el riesgo.
Las sociedades pueden ser entidades privadas o entidades que cotizan sus valores al público. En Guatemala el mercado de valores cuenta con la participación de entidades que son denominadas emisores.
Los emisores de valores son empresas que buscan crecer y financiarse mediante una oferta pública en el mercado, al emitir valores de deuda o de capital.
El emisor, como entidad mercantil, estará sujeto al cumplimiento de las normas legales y financieras establecidas en la regulación guatemalteca.
Los emisores estarán sujetos a normas que regulan las entidades mercantiles y además aquellas que regulan el mercado de valores.
DONDE SE ENCUENTRA REGULADO
La vasta y singular importancia de las entidades mercantiles como vehículos de la gran parte de la vida económica del país, obliga a todos los accionistas e inversionistas tener claridad sobre su regulación. Todo inversionista y accionista en Guatemala está sujeto a normativa que regula aspectos de gran importancia como las acciones, los derechos de los accionistas, las asambleas, la administración y la fiscalización. En Guatemala esos aspectos se recogen en las siguientes normativas:
DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS |
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GOBERNANZA, TRANSPARENCIA CORPORATIVA, Y DIVULGACIÓN DE INFORMACIÓN |
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CONTROL Y PARTICIPACIÓN |
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ACCIONES DE IMPUGNACIÓN Y/O OTRO TIPO DE ACCIONES |
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RESPONSABILIDADES DEL ORGANO DE ADMINISTRACIÓN |
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RESPONSABILIDADES DE LOS ACCIONISTAS |
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ACCIONES JUDICIALES |
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LAS SOCIEDADES Y LOS DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS
De conformidad con el Código de Comercio las sociedades mercantiles se rigen principalmente por su escritura social y por las disposiciones del Código de Comercio3, a esto se le conoce como el régimen legal de las sociedades mercantiles.
La sociedad anónima es el vehículo más utilizado para desarrollo de negocios en Guatemala. Este tipo de sociedad es la que tiene el capital dividido y representado por acciones.
La responsabilidad de cada accionista está limitada al pago de las acciones que hubiere suscrito4.
El Código de Comercio recoge los derechos mínimos que adquieren los accionistas al participar en entidades. La ley guatemalteca protege a los accionistas y regula5:
Participar y votar en las Asambleas de Accionistas.
El derecho preferente en la suscripción y emisión de nuevas acciones.
Participar en el reparto de utilidades.
Participar en el reparto del patrimonio que resulte de la liquidación.
Elegir y remover a los administradores6.
El principio general es el de la igualdad de valor, derechos y obligaciones entre todas las acciones. También el principio general y regla supletoria es que a cada acción corresponde el derecho a emitir un voto, pero este derecho puede restringirse con las acciones preferentes7.
La participación en las utilidades es un elemento importante en las entidades mercantiles y lo refleja la misma regulación que establece como nulas y por no puestas las cláusulas en la escritura social en la que se estipule que alguno de los socios no participará en las ganancias8.
La sociedad considera accionista a quien este inscrito en el Libro de Registro de Acciones. Se garantiza el derecho del accionista para exigir a la sociedad para que efectué el registro a su nombre9.
Los pactos entre accionistas sobre ejercicio determinado del voto son válidos pudiendo encargar a una persona común para que ejercite ese voto. Estos convenios no pueden tener una duración mayor de diez años y debe constar en Escritura Pública10.
ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS
La Asamblea de Accionistas es el órgano supremo de la voluntad de la sociedad. La reunión de los accionistas se distingue por ser ordinarias o extraordinarias. Debe reunirse la ordinaria por lo menos una vez al año y las extraordinarias cuando se requiera que se conozca de algún asunto para lo cual sea necesaria la convocatoria de los accionistas. Las decisiones de las asambleas no afectan los derechos de terceros o de las minorías.
Las deliberaciones de la Asamblea se efectuarán conforme a una agenda que debe ser conocida con anterioridad.
Todo accionista tiene derecho a pedir que se resuelva sobre la distribución de utilidades.
Durante los 15 días anteriores a la Asamblea estarán a disposición de todos los accionistas información de la sociedad y estados del ejercicio social11.
Los accionistas que representen por lo menos el 25% de acciones con derecho a voto podrán pedir que se convoque a Asamblea para tratar los asuntos que indiquen en su petición.
De conformidad con el régimen legal de las sociedades mercantiles la participación y toma de decisiones es por medio de la asamblea de accionistas y en su caso por decisiones tomadas por el órgano de administración.
La participación como accionista en entidades conlleva el derecho de tener a la vista información, previo a las asambleas, de la administración, financiera y corporativa, y se refleja como una obligación de la administración y la entidad frente a los accionistas.
Un aspecto muy importante de esto mencionado es la posibilidad de poder convocar a Asambleas y el mínimo de participación del 25% que requiere la ley para poder solicitarlo12. Quienes tienen derecho a pedir convocatoria de asamblea tienen también el derecho de pedir que se incluyan puntos en la agenda13.
Otros aspectos importantes que todo inversionista debe tomar en consideración al realizar inversiones en acciones son:
En caso de que existan diversas clases de acciones, toda proposición que pueda perjudicar los derechos de una de ellas, deberá ser aprobada por la categoría afectada14.
Los acuerdos de las asambleas podrán impugnarse o anularse cuando se han tomado con infracción de la ley o de la escritura social.
RESPONSABILIDADES Y PROHIBICIONES DE LOS ACCIONISTAS
La legislación guatemalteca prohibe a los socios usar el patrimonio o la sociedad para actos ajenos a la sociedad.
El accionista que contravenga disposiciones de conflicto de interés y emita su voto será responsable por daños y perjuicios cuando se hubiese logrado la mayoría con su voto.
La ley establece que los accionistas que representan el 10% pueden entablar la acción de responsabilidad en contra de la administración.
¿TIENEN LOS ACCIONISTAS DERECHO DE NOMBRAR ADMINISTRADORES?
Los accionistas tienen el derecho de participar en la elección de los administradores de la entidad. Todos los accionistas con derecho a voto tendrán tantos votos como el número de sus acciones multiplicado por el de administradores a elegir y podrán emitir todos sus votos a favor de un solo candidato o distribuirlos entre dos o más de ellos15.
En Guatemala la legislación adoptó la regla del voto acumulado que ha dado buenos resultados alrededor del mundo. Esta regla ha dado resultados positivos por equidad al derecho de los accionistas.
EL ORGANO DE ADMINISTRACIÓN
Las entidades mercantiles deben administrarse por un consejo de administración o por medio de un administrador único16. Los administradores pueden ser o no socios17.
El nombramiento y remoción de estos se hace por medio de resoluciones de los socios.
Los administradores, según la ley, tienen todas las facultades para representar a la sociedad y podrán ejecutar actos y celebrar contratos que sean del giro ordinario de la sociedad.
Otro aspecto de suma importancia en los temas corporativos es la facultad y responsabilidad del órgano de administración de los accionistas. ¿Cuáles son las facultades de los administradores y gerentes?
El Código de Comercio dispone las facultades de los administradores o gerentes, las cuales se subsumen en facultades para representar judicialmente a la sociedad, para ejecutar los actos y celebrar los contratos que sean del giro ordinario de la sociedad, y para ejecutar negocios distintos de ese giro siempre que se les otorguen facultades especiales detalladas en la escritura social, en acta o en mandato.
El órgano de administración ejerce sus funciones de acuerdo con lo que disponga el pacto social y supletoriamente se rigen de conformidad con lo que dispone el Código de Comercio.
A los administradores corresponde la representación legal de la sociedad, y en el caso de administrador único la delegación de sus facultades mediante poder, lo que puede hacer únicamente con autorización expresa.
Los gerentes tienen facultades conferidas en el acto de su nombramiento y podrán ejercer total o parcialmente la representación legal de la sociedad.
RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
Como necesaria garantía para la protección de los intereses de la sociedad y sus accionistas, se obliga a los administradores a revelar cualquier conflicto o concurrencia de intereses en los negocios sociales.
La violación de esta regla genera responsabilidad por daños y perjuicios o la entrega al patrimonio social del beneficio del administrador.
Los administradores son responsables en forma solidaria por todos los actos en que tuviera culpa.
Los Gerentes son solidariamente responsables con los integrantes del órgano de administración, ya que a éste le corresponde la vigilancia de su actuación.
¿Se debe suspender al administrador o accionista controlador en caso de responsabilidad?
El nombramiento de los administradores podrá ser revocado y podrá removerse por acciones en los que cause daños y sea responsable. La ley contempla la posibilidad de remover del cargo al administrador que haya celebrado un negocio con intereses propios y no haya comunicado dicho conflicto de interés18.
Una vez exista un acuerdo de promover acción de responsabilidad causa de pleno derecho la remoción de estos.
La extralimitación de las facultades no afecta a la sociedad, pues la ley establece que no obligan a la sociedad, a menos que tales actos o contratos fueren ratificados por los socios o que la sociedad se hubiere aprovechado de la operación19.
La legislación guatemalteca contempla la responsabilidad de daños y perjuicios para administradores en el caso de celebrar negocios cuando actúen con conflicto de interés.
GOBERNANZA Y TRANSPARENCIA CORPORATIVA
En cuanto al derecho de información que tienen los accionistas20, es importante pues otorga un derecho fundamental de información, transparencia y rendición de cuentas de los accionistas, sean controladores o minoritarios. Un aspecto importante a prestarle atención es a la obligación que tiene el órgano de administración de poner a la vista información para los accionistas previo a las asambleas.
Los administradores están obligados a dar cuenta a los socios de la situación financiera, informe de actividades, balance general, y estados de perdidas y ganancias21.
EL CONFLICTO DE INTERÉS
La legislación regula el conflicto de interés enfocado en los accionistas y también en la administración de la entidad. Una pregunta importante que todo accionista e inversionista debe preguntarse es, ¿Deben los directores, administradores y/o accionistas manifestar conflicto de interés?
El conflicto de intereses del ACCIONISTA con la sociedad quedo regulado mediante la limitación de su derecho a voto22.
Los accionistas que tengan interés en operaciones determinadas tienen prohibición para participar en dicha votación
Si el accionista incumple con la prohibición será responsable de daños y perjuicios a favor de la sociedad.
El conflicto de intereses de los ADMINISTRADORES con la sociedad se encuentra desarrollado y regulado en la legislación de tal forma que:
Un administrador que tenga interés directo o indirecto en cualquier operación o negocio debe manifestarlo a los demás administradores, abstenerse de participar en la deliberación y resolución del asunto23.
El administrador que tenga interés directo o indirecto en cualquier operación o negocio, deberá manifestarlo a los demás administradores, abstenerse de participar en la deliberación y resolución de tal asunto.
Todo administrador que por razón de serlo derive alguna utilidad o beneficio personal deberá manifestarlo a el consejo de administración o a la asamblea general en el acaso
El Código de Comercio en los artículos 130 y 169 regula lo relacionado a los contratos y transacciones entre partes relacionadas. Estos artículos determinan la forma que deben actuar los accionistas o administradores en caso existan operaciones determinadas de la sociedad.
LA FISCALIZACIÓN
Es necesaria una adecuada vigilancia de las empresas para su mejor desarrollo y rendimiento. La regulación sobre sociedades contiene varias formas de auto control y vigilancia, tales como:
La minoría puede pedir convocatoria a sesiones generales de accionistas en cuestión de distribución de utilidades;
Promover judicialmente la convocatoria a la Asamblea General de Accionistas
La Asamblea General de Accionistas tienen atribuciones claras de control y vigilancia
Los socios o accionistas pueden examinar por sí mismos o por medio de delegados que designen la contabilidad y documentos de la sociedad
Los derechos se ejercen por medio de la exhibición de libros y estados con antelación a la Asamblea General de Accionistas, en el caso de Guatemala con por lo menos 15 días.
Las operaciones sociales son fiscalizadas por los propios accionistas, por uno o varios contadores o auditores, o por comisarios, de acuerdo con las disposiciones de la escritura social.
Los contadores, auditores o comisarios deben ser designados por la asamblea ordinaria anual que practique la elección de los administradores;
Rendirán informes a la Asamblea de Accionistas
Las atribuciones de los fiscalizadores están contempladas en la ley y podrán estar determinadas en la escritura social. Tienen, en general, las siguientes atribuciones:
Fiscalizar la administración de la sociedad
Verificar que la contabilidad sea llevada de forma legal
Exigir a los administradores informes
Convocar a Asambleas cuando ocurran causas que pudieran requerir atención y conocimiento de los accionistas
Fiscalizar, vigilar e inspeccionar en cualquier tiempo las operaciones de la sociedad
¿Deben estar auditados por auditor externo los estados financieros anuales? ¿Son los accionistas los que eligen y aprueban el trabajo de auditor externo?
La legislación contempla que son los accionistas, inependiente de su participación, quienes tienen el derecho para nombrar auditor externo.
Se reconocen poderes de fiscalización por parte de los socios, quienes, junto con auditores, contadores o comisarios, pueden auditar las operaciones de la sociedad, estableciendo parámetros para el nombramiento de los auditores y la denuncia de irregularidades.
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